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    【实质性相似的判断及其存在的问题】实质性相似

    时间:2019-04-09 02:48:20 来源:酷米范文网 本文已影响 酷米范文网手机站

      摘要:“实质性相似”是剽窃认定的关键环节,但是由于理论界并没有提出切实可行的判断标准,司法界也没总结出科学可靠的判断方法,“实质性相似”仅仅还是一个定性说法,致使司法实践中“实质”二字经常被忽视,而仅凭“相似”就被定性为侵权,造成冤假错案。
      关键词:著作权司法实践 实质性相似 问题
      
      “两步法”是诞生于美国、流行于全球的著作权侵权认定方法。所谓“两步法”,指的是在认定著作是否侵权(剽窃)时,一般分两步进行:第一步是确认复制事实的存在;第二步是确定被告的非法挪用行为或涉案作品间的实质性相似。复制一般较好确定,因为只要被告接触过原告享有版权的作品即可推定,难的是非法挪用行为的确定或“实质性相似”的判断。非法挪用行为是否存在,往往很难判断,一般的做法是从行为的结果(作品间的实质性相似)反推其行为的存在。因此,判定“实质性相似”就成为剽窃认定的关键环节。在著作权司法实践中,一旦确认两部作品构成实质性相似,又排除了巧合的可能性,法院一般就会判决创作时间在后的作品为剽窃之作,并据此追究作者的侵权责任。在这种情形下,法律上对“实质性相似”的规定以及司法实践在判定“实质性相似”时所采取的具体做法就显得非常重要。
      那么,何谓“实质性相似”呢?中外著作权法都没有做出具体规定,司法实践中通常采取的做法是美国第二巡回上诉法院在1966年审理一起案件时提出来的,其基本含义是“一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品”。可见,实质性相似是从读者的角度来说的,指的是读者对涉案作品的整体感受,是根据阅读的直观感受推测阅读对象的相似。很明显,这种界定并不是一种严格的定义,它没有规定具体的内涵,也没有明确详细的外延。当然,仅凭这样一个界定也无法把握实质性相似的判定标准。但它提供了一种思路和做法,即在判定两部作品是否构成实质性相似时,法院可以请一些非专业的一般读者在比较两部涉案作品之后对它们的相似程度作出判断,这就是美国判例法中的“一般读者(听众、观众)测试法”(Ordinary Audience or Average Audience or Lay Observer)。在判定实质性相似时,法院不允许读者信口开河,而是要读者遵守以下几条原则:(1)只比较两部作品之间的相似之处,而不能比较它们的不同之处;(2)只能把作品当做一个整体来感受,而不能把作品分解开来进行比较;(3)只能运用自己作为一般观察者的眼光独立判断,而不能在接受专家的证据,听取专家的意见后再下判断。这些规定在一定程度上保证了读者判断的严肃性和准确性,特别是其中的第二条――从整体上判断,给我们以很大的启示:对于涉案的文学作品尤其要注意它们的有机性,而不能将它们从语境中抽离出来,肢解为一块块再进行比较。这种脱离语境、肢解文本的做法,由于不能联系上下文来判断这些抽离部分的意思是否真正相似,就很容易造成误判。这也说明,那种拿放大镜搜集作品抄袭证据的做法以及捕风捉影的做法,在司法实践中都是不可靠的。
      不过,依照笔者的愚见,这里的第一条、第三条原则尚有值得商榷的地方,特别是把它们用来判断文学作品的实质性相似时尤其如此。如果片面坚持只比较相似处而不比较不同处,那么对于两部作品只有一两句并不重要的表述相似的情形就不太公平。不妨以彭荆风对《我是太阳》的指责为例进行分析。邓一光的《我是太阳》仅仅在几处表述上与《纵横天下》有点相似,但作品的主题、人物形象、故事情节、风格等完全不同,从总体上来判断绝不会判断它们实质性相似。因此,根据第一条原则作出的判断又会跟第二条原则(整体判断)相冲突。第三条原则完全排除专家意见,在我们看来也未必合适。尽管阅读文学作品不需要太多的专业知识,但非专业的判断由于容易忽视审美效果,有时难免误判。在《我是太阳》涉嫌抄袭案中,彭荆风认为《我是太阳》抄袭了《纵横天下》的战争场景描写,但从专业眼光来看,情形并非如此,彭氏所列相似段落的艺术效果截然不同。《纵横天下》中的相关文字并非如彭氏所说是描写,而是叙述;与之相反,《我是太阳》中的文字才是货真价实的描写。由叙述到描写,表面上看只有几个字的变换,但艺术效果却大相径庭。例如青树坪之战中,两部作品对于林彪形象的刻画完全不一样,打得激烈时,《纵横天下》写林彪“背着手在地图前走来走去”,一见参谋人员进来“就问”军情,凸显的是林彪的焦躁;而《我是太阳》写林彪站在地图前“眯眼凝思”,“等待着”参谋人员送来的战况报告,则把林彪指挥若定的大将风度给彰显出来了。几个字的变换,艺术效果截然不同。再如两部作品写一四六师撤下之后的情形,《纵横天下》写道:“一四五师把做好的饭送到一四六师集结地,只见百分之九十的人都睡着了,怎么叫也叫不醒。”而《我是太阳》写成:“等一四五师把做好的饭送到九师集合地时,却见全师官兵都东倒西歪地睡着了,他们躺在那里,浑身硝烟,面如烤炭,呼吸消失,心跳停止,怎么叫也叫不醒。”彭荆风认为仅仅是“多了几句描写”,但正是这几句描写改变了作品的艺术效果,显示出了小说与纪实文学的差异。纪实文学只要把事实告诉读者就行,可小说却要把整个过程生动地呈现出来,让读者在品读、体验之中获得美的享受。这里的描写正起到了这样的作用,“东倒西歪”写出了战士们慌不择地、倒地便睡的情形,既点明了人在战场、无可选择的特点,更通过无序的睡相凸显了战士们作战后的极度疲惫,侧面写出了战斗的激烈和紧张。“浑身硝烟,面如烤炭”,则通过气味和面相的描写,从嗅觉和视觉两个方面凸显了惨烈的战争给战士们带来的惨状。而“呼吸消失,心跳停止”写出了战士们睡得之沉,透露了作战持续时间之长、战斗形势之急,以致战士们根本没法休息,所以一撤下来就睡死过去了。相比之下,《纵横天下》中的“都睡着了”只告诉我们一个睡的事实,我们无法获得更多的信息。所以说,排除专家意见并非是绝对的,在一般读者不太容易判断或者意见不统一时,专家的参与恐怕也是必要的。对于非文学作品(如计算机程序),对于专业知识的要求就更明显,这一点在司法实践中已经得到了重视。因此,有人提议把“一般读者”改成“作品所针对的读者”,这是有道理的。另外,让那些与利益无关的读者来判断实质性相似,表面上看是公正的,但实际上由于读者的道德素质、法律意识、个人水平等有很大的个体差异,他们在判断时也难免不带上自己的主观色彩,致使作出的判断并不一定符合实情,因此,法院通常的做法还是以法官的意见为主,这一点在我国就更为典型。由于我国还没有设立陪审员制度,法官的自由裁量到底准确不准确更大程度上取决于法官对法律的理解和自身的素质。这是实质性相似判断时应该注意的问题。
      美国的兰德斯和波斯纳法官从经济学角度提出了判断实质性相似的另一种方法,即“一个有著作权作品的被指控的复制件,当它在市场上成为该作品在表达性方面的一个相近的替代品,并因而将明显地挤占其市场份额时,它就构成了侵权”。这是从客观效果方面来判断作品之间的实质性相似的。这种方法有一定道理,抄袭之所以会激起原作者的不满,很大程度上是他的财产权由于作品的被抄袭而遭到了侵害,即抄袭作品抢占了原作的市场份额。因此,从结果(市场被抢占)往前逆推原因(抄袭)在某种程度上也是成立的。不过,这种方法强调的是剽窃对原作者财产权的侵犯,而不知不觉中却忽视了人格权的问题。实际上,著作侵权不仅造成了原作者的财产损失,也造成了原作者的名誉损失,使原作者遭受精神上的伤害。
      由于理论界对于实质性相似并没有提出切实可行的判断标准,司法界也未总结出科学可靠的判断方法,“实质性相似”仅仅还是一个定性说法,具体的判断还可能因人而异,因此在涉及具体案例时难免还会陷入僵局。而且,由于实质性相似的笼统,在实践中特别是检举、控诉中,很多人就有意无意忽视了“实质”二字,而只将眼睛瞄准“相似”二字,以致只要发现两部作品有相似之处,则不分青红皂白让人法庭上相见,甚至有人为了寻找相似之处,不惜打着灯笼,拿着放大镜来寻找,或多或少闹了些笑话。如此说来,判断实质性相似的方法或大致的标准还有待理论界和司法界同仁们的进一步努力。[基金项目:江西省高校人文社科课题“著作权司法实践中的文学观念批判”(ZGW1004)]
      参考文献:
      1.郑成思主编:《知识产权文丛》(第二卷),中国政法大学出版社,1999年版。
      2.王春燕:《作品中的表达与作品之间的实质相似――以两组美国著作权判例为线索》,《中外法学》,2000(5)。
      3.威廉M兰德斯、理查德A波斯纳[美]著,金海军译:《知识产权的经济结构》,北京大学出版社,2005年版。
      (刘汉波为赣南师范学院文学与新闻传播学院副教授;钟冬庆为赣南师范学院物资设备与实验室管理处副教授)
      编校:张红玲

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